„Yariv Levin kan ze lo Polin” („Jariwie Lewin, tu nie jest Polska”) – krzyczeli demonstranci w Tel Avivie i wielu innych izraelskich miastach protestując przeciw reformom wymiaru sprawiedliwości wprowadzanym przez rząd Benjamina Netanyahu w ich kraju (Yariv Lewin jest wicepremierem i ministrem sprawiedliwości Izraela). Wielomiesięczne, potężne jak na prawie 10-milionowy kraj demonstracje (w szczytowym momencie uczestniczyło w nich 600 tys. Izraelczyków), jak na razie jedynie ograniczyły i opóźniły uchwalenie kontrowersyjnych ustaw – pod koniec lipca Kneset uchwalił dopiero pierwszą z nich. Nie wiele też przyniosła dezaprobata wobec planowanych rozwiązań ze strony administracji USA – najbliższego od lat sojusznika i patrona Izraela. Pokazuje to nie tylko upadek znaczenia Stanów Zjednoczonych na Bliskich Wschodzie (widać to również w przypadku coraz bardziej niezależnej polityki zagranicznej Arabii Saudyjskiej), ale przede wszystkim radykalne przemiany jakie przeszło społeczeństwa żydowskiego państwa w ciągu 75 lat jego istnienia.

Państwo Izrael zostało zbudowane dzięki wieloletnim wysiłkom (także zbrojnym, a nawet terrorystycznym) zeświecczonych Żydów aszkenazyjskich, którzy zamieszkiwali Europę środkowo-wschodnią (głównie ziemie dawnej Rzeczpospolitej) i posługiwali się w życiu codziennym językiem jidysz. Dalecy od religijnego (ale już nie narodowego) fanatyzmu, zbudowali świeckie i demokratyczne państwo otoczone przez autorytarne arabskie reżimy. Starając się jednak stworzyć państwo dla wszystkich Żydów, poszli na daleko idące kompromisy w stosunku do swoich rodaków, którzy pozostali wierni wierze i tradycji – głównie Żydów sefardyjskich. Jednym z ustępstw była faktyczna rezygnacja z uchwalenia konstytucji w postaci jednolitego aktu prawnego – dla religijnych Żydów najwyższym prawem jest Biblia (oczywiście wyłącznie Stary Testament), a nie jakiś tam wytwór ludzkich umysłów.

Nie oznacza to jednak, że Izrael nie ma w ogóle systemu konstytucyjnego. Podobnie jak w przypadku Wielkiej Brytanii, również w Izraelu funkcjonuje zestaw kilkunastu aktów prawnych nazywanych Prawami Fundamentalnymi lub Ustawami Zasadniczymi, które regulują funkcjonowanie najważniejszych organów i instytucji państwowych. Wszystkie zwykłe ustawy muszą być z nimi zgodne, co wyraźnie stanowi uchwalona w 1984 roku Ustawa o Sądownictwie, dająca również Sądowi Najwyższemu prawo badania tej zgodności. Tyle, że do zmiany Ustaw Zasadniczych, w tym Ustawy o Sądownictwie, nie potrzeba kwalifikowanej większości głosów w Knesecie. A to oznacza, że o ile tylko partie tworzące koalicję rządową są w stanie się porozumieć w tej sprawie, to droga do radykalnej zmiany systemu ustrojowego stoi otworem. Żaden przepis nie daje bowiem Sądowi Najwyższemu prawa do kwestionowania zapisów Ustaw Zasadniczych. Zresztą na jakiej podstawie miałby to robić, skoro żadnego wyższego aktu prawnego, z którym Ustawy Zasadnicze musiałyby być zgodne, po prostu w Izraelu nie ma.

Brak stosownych regulacji prawnych nie zawsze jednak musi być przeszkodą. W Stanach Zjednoczonych prawo do badania zgodności ustaw federalnych z Konstytucją nie wynika bezpośrednio z zapisów Konstytucji USA – powstało na wskutek dość przypadkowego precedensu w roku 1803 (sprawa Marbury versus Madison) i przez wiele lat w ogóle nie było stosowane (kolejny raz dopiero w 1857 roku). Co więcej, nie było to przeoczenie autorów Konstytucji, ponieważ sprawa była przedmiotem toczącej się wówczas debaty, ale opinia publiczna była przeciwna ograniczaniu kompetencji władzy ustawodawczej przez Sąd Najwyższy mający o wiele słabszą legitymizację niż wybierany w wyborach Kongres. Ten jednak wywiódł swoje nowe uprawnienie z ogólnych zasad wynikających z hierarchicznego charakteru prawa amerykańskiego oraz z faktu, że zmiana Konstytucji USA wymaga zgody 2/3 obydwu izb i ¾ stanów. Ten przypadek jednak Izraela nie dotyczy.

Nawet tam, gdzie stosowne zapisy konstytucji dają sądom najwyższym czy trybunałom konstytucyjnym prawo do badania zgodności aktów prawnych z konstytucją, odbywa się to na zasadzie swobodnej interpretacji najczęściej ogólnych i niejednoznacznych zapisów znajdujących się w ustawie zasadniczej. W Stanach Zjednoczonych od lat trwa spór między dwoma koncepcjami traktowania amerykańskiej Konstytucji – oryginalizmu i tzw. „żywej Konstytucji”. Ta pierwsza głosi konieczność odczytywana zapisów konstytucyjnych zgodnie z intencjami jej twórców. Ta druga postuluje twórcze interpretowanie poszczególnych artykułów uwzględniając zmiany społeczne i kulturowe, które nastąpiły w ciągu prawie 250 lat od jej uchwalenia. Obie są równie problematyczne. Nie zawsze bowiem można jednoznacznie stwierdzić o co chodziło autorom Konstytucji – czy na przykład prawo do posiadania broni (2 poprawka czy też, jak chcą niektórzy, nowela Konstytucji) dotyczy indywidualnych osób czy tylko milicji stanowych? Z kolei interpretowanie zapisów konstytucyjnych zgodnie z duchem czasów obecnych pozbawia jej podstawowej funkcji – stabilności i niezmienności. Skoro każdy zapis można odczytać w inny sposób niż to nawet wynika z jego literalnej treści, to jaką wartość ma taki akt prawny?

W praktyce, niezależnie od preferowanej koncepcji, wszystko zależy od osób, które znajdą się w składach orzekających sądów konstytucyjnych – od ich moralnej kondycji, wiedzy, ale też od poglądów na temat rozstrzyganej sprawy. Przykładem może być odmienne niż w 1973 roku (Roe versus Wade) uregulowanie kwestii możliwości ograniczania prawa do aborcji przez poszczególne stany dokonane przez obecny skład Sądu Najwyższego, zdominowany przez sędziów konserwatywnych (oczywiście w Konstytucji żadnego zapisu dotyczącego aborcji nie ma). Podobna zmiana miała miejsce w latach 50-tych i 60-tych, gdy Sąd Najwyższy seryjnie zaczął uchylać obowiązujące w dawnych stanach niewolniczych ustawy segregacyjne, chociaż przez bez mała sto lat sędziowie najważniejszego sądu amerykańskiego nie widzieli w nich nic niekonstytucyjnego.

Konsekwencją tak szerokiej, swobodnej i co za tym idzie zróżnicowanej interpretacji zapisów prawnych jest zażarta walka o obsadę sądów konstytucyjnych, w której coraz częściej obowiązuje „wolna amerykanka”. Dlatego Platforma Obywatelska próbowała w 2015 roku zawczasu obsadzić zwalniające się stanowiska sędziowskie w Trybunale Konstytucyjnym. I dlatego PiS nie czekając na wyrok TK w sprawie konstytucyjności tego rozwiązania (trzech sędziów okazało się „legalnymi”, dwóch „nielegalnymi”) wybrał swoich kandydatów, których w nocy przed posiedzeniem TK zatwierdził Andrzej Duda. To jednak, że zawsze szukano osób, które nie tylko odznaczały się wybitną wiedzą prawniczą (chociaż często teoretyczną, a nie praktyczną), ale przede wszystkim reprezentowały poglądy zbliżone do aktualnej większości parlamentarnej, było praktyką od dawna stosowaną. Dlatego przecież sędzią, a następnie prezesem TK został Andrzej Rzepliński, którego konserwatywne i prokościelne poglądy w pełni odpowiadały ówczesnym „przekonaniom” Donalda Tuska (obecnie nie miałby na to szans z powodu zmiany „poglądów” przewodniczącego PO). Dlatego też jeszcze w 1999 roku sędzią, a kilka lat później przewodniczącym TK, został Jerzy Stępień, który był urzędującym wiceministrem spraw wewnętrznych i administracji w rządzie AWS-UW i nie miał żadnego naukowego tytułu, a swoją karierę prawniczą zakończył dziesięć lat wcześniej jako radca prawny.

Myliłby się jednak ten, kto sądziłby, że to wyłącznie polska praktyka. Nie inaczej jest chociażby w USA, a powód jest prozaiczny. Wybory do Izby Reprezentantów odbywają się co dwa lata. W Senacie co dwa lata wymianie podlega 1/3 senatorów. Prezydent może najwyżej pełnić swój urząd przez osiem lat, a czasami już po czterech musi opuścić Biały Dom (chociaż jak widać w przypadku Donalda Trumpa nie zawsze ma na to ochotę). Tymczasem sędziowie Sądu Najwyższego są wybierani dożywotnio (o ile wcześniej nie przejdą na emeryturę). Można więc utracić całkowicie władzę ustawodawczą i wykonawczą, ale kontrolując Sąd Najwyższy blokować jakiekolwiek zmiany, a nawet zmieniać obowiązujące prawo uchylając dawno uchwalone ustawy. Stąd obsadzenie każdego wolnego miejsca w Sądzie Najwyższym jest o wiele ważniejszym sukcesem politycznym niż uchwalenie jakiejkolwiek ustawy. I dlatego wszystkie chwyty są dozwolone. Gdy w lutym 2016 roku zmarł sędzia Antonin Scalia (zasiadał w amerykańskim SN prawie 40 lat), republikański przywódca większości w Senacie Mitch McConell zablokował wybór jego następcy wskazanego przez Baracka Obamę twierdząc, że zostało za mało czasu do końca prezydenckiej kadencji (11 miesięcy). Gdy we wrześniu 2020 roku zmarła sędzia Ruth Bader Ginsburg (po 27 latach sprawowania urzędu), ten sam McConell szybko przeprowadził zatwierdzenie kandydatki zgłoszonej przez Donalda Trumpa, chociaż wybory prezydenckie (zakończone zresztą porażką urzędującego prezydenta) miały się odbyć za półtora miesiąca.

Pakiet reform zmieniających izraelski wymiar sprawiedliwości składa się z czterech elementów. Pierwszy, właśnie przegłosowany, to pozbawienie Sądu Najwyższego prawa uchylania decyzji rządu uznanych za „nieroztropne”. Drugi to zmiana składu komisji powołującej sędziów tak, aby jej większość stanowili politycy. Trzeci, to podniesienie wymaganej większości głosów do uchylenia uchwalonej przez Kneset ustawy z 8 do 12 (na 15) sędziów. I po czwarte przyznanie Knesetowi możliwości uchylania takiej decyzji Sądu Najwyższego zwykłą większością głosów.

Motywacja poszczególnych partnerów koalicyjnych wspierających reformę jest zróżnicowana. Premier Benjamin Netanyahu, zagrożony wyrokiem skazującym za korupcję, walczy może nie o życie (w Izraelu nie ma kary śmierci), ale o wolność. I nie są to obawy na wyrost. Jeden z jego poprzedników, Ehud Olmert, właśnie za korupcję został skazany na 27 miesięcy więzienia (odsiedział 2/3 kary). Kilka lat później w więzieniu znalazł się były Prezydent Izraela Mosze Kacaw skazany tym razem za przestępstwa seksualne – z siedmiu zasądzonych lat odsiedział pięć.

Inne są powody wspierania ustaw przez skrajnie nacjonalistycznych koalicjantów Likudu. Itamara Ben-Gewira stojącego na czele Żydowskiej Siły (skazany niegdyś za działalność terrorystyczną) i Becalela Smotricza, lidera partii o wiele mówiącej nazwie Religijny Syjonizm. Ich zasadniczym celem jest pełne skolonizowanie Zachodniego Brzegu, a w dłuższej perspektywie zapewne całkowite pozbycie się Palestyńczyków z Izraela. Tymczasem Sąd Najwyższy już kilkakrotnie uznawał prawa Palestyńczyków do ich ziemi (o ile mieli stosowne dokumenty) i blokował tym samym rozwój żydowskiego osadnictwa w tym rejonie. Z tego też powodu nawet wielu Żydów o liberalnych i lewicowych poglądach nazywa Ben-Gewira i Smotricza faszystami, co w Izraelu jest chyba najpoważniejszą inwektywą.

W wielu innych krajach (Turcja, Węgry, Polska) próba podporządkowania sądownictwa ma na celu przełamanie imposybilizmu, czyli w praktyce usunięcie wszelkich barier i hamulców dla działań podejmowanych przez rządzących. Te autorytarne dążenia mają w dłuższej perspektywie uniemożliwić, albo przynajmniej znacząco utrudnić, ewentualną utratę władzy. Ale sprawa nie zawsze i nie do końca jest taka oczywista. Kilka tygodni temu po orzeczeniu Sądu Najwyższego, które ograniczyło możliwość stosowania preferencji rasowych przy rekrutacji na studia, uznał, że to „nie jest normalny sąd”. Widać więc, że potencjalny konflikt między wyłonioną w wyborach władzą ustawodawczą lub wykonawczą a wymiarem sprawiedliwości, która najczęściej nie umocowania w woli wyrażonej przez obywateli, może się zdarzyć w każdym państwie.

Sposób wyboru sędziów to jeden z najpoważniejszych problemów demokracji. Zgodnie z zasadą suwerenności narodu (a to przecież podstawowa zasada demokracji), każda władza powinna mieć swoje umocowanie w woli narodu wyrażonej bezpośrednio lub pośrednio. Paradoksalnie, to właśnie zwiększenie wpływu polityków na obsadę stanowisk sędziowskich, oznacza pełniejsze (choć tylko w sposób pośredni) jej realizowanie. Całkowite zaś wyeliminowanie zewnętrznego wpływu na nominacje sędziowskie grozi kastowością i całkowitym brakiem społecznej kontroli. Ale podporządkowanie sądów politykom podważa sens istnienia sądów, skoro wyroki i tak będą zależeć od woli politycznych mocodawców.

Pozornie jedynie rozwiązaniem sytuacji byłby bezpośredni wybór wszystkich sędziów przez społeczeństwo. Ale na podstawie jakich kryteriów wyborcy, najczęściej mający niewielkie pojęcie o prawie, a jeszcze mniejsze o kandydatach, mieliby dokonywać wyboru? Czy mieliby ich prawo odwołać, gdyby ferowane przez nich wyroki uznali za niesatysfakcjonujące? A co z kadencyjnością? Czy w razie jej wprowadzenia sędziowie mając świadomość, że za chwilę zostaną poddani społecznej weryfikacji, zdołaliby zachować niezawisłość i kierować się wyłącznie obiektywną oceną osądzanej sprawy? A na czym miałaby polegać kampania wyborcza? Na obietnicach wydawania najwyższych możliwych wyroków, bo przecież większości wyborców to właśnie najbardziej się podoba?

Łączne realizowanie fundamentalnych zasad demokracji – suwerenności narodu, trójpodziału władzy i niezawisłości sędziów jest w praktyce niemożliwe. Żaden z istniejących systemów ustrojowych w pełni ich nie realizuje. Żaden też system sądownictwa nie powstrzyma skutecznie zapędów autorytarnej władzy, o ile będzie miała ona społeczne poparcie. Jeszcze niedawno wydawało się to niemożliwe. Obecnie coraz więcej ludzi jest skłonnych powierzyć władzę silnym przywódcom, którzy w końcu zrobią porządek. I właśnie na to się powołują i to wykorzystują dążący do maksymalizacji swojej władzy przywódcy. Nie inaczej jest też w Izraelu, gdzie co prawda około 60% obywateli jest przeciwna proponowanym zmianom, ale pozostali w pełni je akceptują. I na tym właśnie polega problem tzw. liberalnych demokracji. Trudno bowiem deklarować obronę systemu demokratycznego i jednocześnie ograniczać prawo większości do podejmowania wiążących wszystkich decyzji w imię obrony praw mniejszości. Zwłaszcza gdy praw tych jest coraz więcej i gdy coraz częściej nie są akceptowane przez większość. Gdy jednak pozbędziemy się wszelkich instytucjonalno-prawnych hamulców, kierujący się najczęściej nie wiedzą, a emocjami i strachem wyborcy, są w stanie zgotować tej mniejszości piekło na ziemi. I na tym właśnie polega demokratyczna kwadratura koła.

Karol Winiarski