Trwający od kilku lat spór między UE a polskim rządem o reformę systemu wymiaru sprawiedliwości wszedł w nową fazę. Do tej pory obie strony starały się unikać bezpośredniego starcia. Pozornie wiele wskazuje na to, że w tej chwili rozpoczęła się regularna wojna. Pozornie.

Wbrew buńczucznym zapowiedziom o wstawaniu z kolan, w ciągu ostatnich lat polskie władze wielokrotnie ustępowały pod naciskiem Komisji Europejskiej i podporządkowywały się orzeczeniom zapadającym w Trybunale Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Tak się stało chociażby w przypadku środka zabezpieczającego wydanego przez TSUE w kwietniu 2020 roku zawieszającego działalność Izby Dyscyplinarnej w sprawach dyscyplinarnych sędziów. Radykalni krytycy zmian dokonywanych w sądownictwie świadomie mijali się z prawdą twierdząc, że postanowienie to zawiesza całkowicie działalność tej izby. Gdyby tak było, Komisja Europejska nie składałaby kolejnej skargi w sprawie postępowań dotyczących uchylania immunitetu w prawach karnych wytaczanych przez Prokuraturę sędziom, co zresztą dopiero kilka dni temu zostało uwzględnione przez TSUE w kolejnym środku zabezpieczającym.

Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego uznające nieważność środków zabezpieczających w sprawach dotyczących organizacji polskiego wymiaru sprawiedliwości, z formalnego punktu widzenia straciło swoje znaczenie jeżeli chodzi o działalność Izby Dyscyplinarnej po kilkunastu godzinach. Stało się tak po wydaniu przez TSUE ostatecznego wyroku w sprawach toczących się w niej postępowań dyscyplinarnych, które w pełni potwierdza zarzuty sformułowane w skardze Komisji Europejskiej. Orzeczenie TK go nie dotyczy, ponieważ nie tego dotyczyła sprawa tocząca się przed naszym sądem konstytucyjnym, a Trybunał związany jest zakresem wniosku. Z drugiej jednak strony, skoro zdaniem TK unijny sąd nie może orzekać w sprawach organizacji polskiego wymiaru sprawiedliwości, ponieważ należy to do kompetencji władz krajowych, to musi się to odnosić nie tylko do środków zabezpieczających, ale tym bardziej do ostatecznych wyroków.

Kwestia dopuszczalności jurysdykcji TSUE w sprawach polskiego wymiaru sprawiedliwości nie jest jednoznaczna. Z jednej strony rzeczywiście nie ma bezpośredniego umocowania w traktatach unijnych. Z drugiej jednak, skoro sądy w Polsce orzekają również na podstawie prawa europejskiego, a wyroki dotyczą także obywateli i firm z innych krajów członkowskich, to trudno nie uznać, że sposób powoływania sędziów i gwarancje ich niezawisłości są przedmiotem zainteresowania organów UE. Powstaje oczywiście pytanie, gdzie są granice tej ingerencji, bo przecież na treść wyroku wpływ ma nie tylko swoboda jego wydawania, ale i przygotowanie merytoryczne sędziego. Czy w takim razie UE powinna mieć także wpływ np. na regulacje dotyczące egzaminów kończących aplikację sędziowską?

Drugi problem to istnienie podobnych, a czasami jeszcze bardziej wątpliwych pod kątem niezawisłości sędziowskiej, rozwiązań stosowanych w innych krajach UE. Sposób powoływania sędziów w Niemczech czy Hiszpanii rzeczywiście przewiduje formalnie znacząco większy wpływ czynników politycznych niż w Polsce. Z drugiej jednak strony oprócz zapisów prawnych ważna jest też praktyka funkcjonowania tych rozwiązań, a ta nie wzbudza w tych krajach większych kontrowersji. Są to zresztą rozwiązania stosowane w nich od wielu lat, podczas gdy w naszym kraju wprowadzane na bieżąco zmiany w ewidentny sposób mają na celu podporządkowanie wymiaru sprawiedliwości woli rządzących. Widać to zresztą po efektach zmian dokonywanych w Prokuraturze, która nie zrobi obecnie nic, co mogłoby godzić w polityczne interesy układu rządzącego.

Nie znaczy to jednak, że brak reakcji organów unijnych na wątpliwe pod kontem niezawisłości sędziowskiej rozwiązania w innych krajach, jest działaniem słusznym. Po pierwsze, umożliwia propagowanie tezy o nierównym traktowaniu „nowych” i „starych” krajów członkowskich, co trudno w tej sytuacji zakwestionować. Po drugie, nie ma pewności, że po przejęciu władzy w tych krajach przez antysystemowych populistów, te same „niegroźne” rozwiązania, będą stosowane w ten sam sposób. I w końcu po trzecie, uniemożliwia to kwestionowanie przepisów w państwach takich jak Polska czy Węgry, które obowiązują od lat, a których sposób stosowania uległ radykalnej zmianie – np. delegacji sędziowskich czy wyboru członków TK przez Sejm, co w oczywisty sposób powoduje jego upolitycznienie i to od samego momentu powstania w 1986 roku. Można oczywiście powiedzieć, że obecny jego skład jest skrajnie upolityczniony, co jest jak mawia klasyk oczywistą oczywistością, ale przecież i poprzednich sędziów wybierano kierując się nie tylko ich kwalifikacjami i zawodowym doświadczeniem.

Dlaczego procedury powoływania sędziów uwzględniające znaczący udział czynników politycznych, nie są kwestionowane przez TSUE? Powodów jest zapewne kilka, a jednym z nich może być niechęć do wywoływania konfliktów ze znaczącymi państwami UE. Wystarczy przypomnieć skandaliczną bierność Wspólnoty na drakońskie wyroki sądowe wydawane na separatystów katalońskich za próbę pokojowego oderwania się od Hiszpanii, w sytuacji gdy przecież większość krajów UE uznała niepodległość Kosowa. Tyle, że Serbia nie jest członkiem UE, a na dodatek ma bliskie stosunki z Rosją.

Istnieje być może jeszcze jeden powód braku reakcji organów UE i samego TSUE. Otóż sędziowie zasiadający w tym Trybunale powoływani są w sposób daleki od ideału niezawisłości sędziowskiej. Zgodnie z art. 253 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej: „Sędziowie i rzecznicy generalni Trybunału Sprawiedliwości są wybierani spośród osób o niekwestionowanej niezależności i mających kwalifikacje wymagane w ich państwach do zajmowania najwyższych stanowisk sądowych lub są prawnikami o uznanej kompetencji. Są oni mianowani za wspólnym porozumieniem przez rządy Państw Członkowskich na okres sześciu lat, po konsultacji z komitetem przewidzianym w artykule 255.” Wspomniany artykuł 255 przewiduje powołanie 7-osobowego komitetu złożonego z byłych sędziów UE, ale nie zmienia to faktu, że bez zgody rządów, a przede wszystkich rządu kraju, który kandydaturę sędziego przedstawia, nie może on zostać wybranym. Co więcej, ponieważ istnieje możliwość reelekcji, sędzia o nią zabiegający może przy wydawaniu orzeczeń zastanawiać się czy wyrok nie wpłynie negatywnie na jego szanse wyborcze. Co to ma wspólnego z zasadą niezawisłości?

I tu dochodzimy do zasadniczego problemu. Niezawisłość sędziowska jest praktycznie nie do pogodzenia z najbardziej chyba fundamentalną zasadą demokracji jaką jest zasada suwerenności narodu. Skoro każda władza powinna pochodzić z woli ludu, to powinno to dotyczyć także władzy sądowniczej. Tym samym sędziowie powinni być wybierani albo w bezpośrednich wyborach, albo przynajmniej przez ciała przedstawicielskie w takich wyborach wyłonione. W pierwszym przypadku, pomimo konieczności spełnienia wymaganych kryteriów przez kandydatów, trudno byłoby oczekiwać, że zostaną wybrane osoby najbardziej kompetentne i spełniające najwyższe kryteria etyczne. Wybór przez parlament oznacza

będzie z kolei upolitycznienie całego procesu, tak jak to się obecnie dzieje chociażby w przypadku naszego Trybunału Konstytucyjnego czy też sędziów federalnych – w tym Sądu Najwyższego – w USA. Ponieważ ani parlamentarzystów, ani Prezydentów nie wybieramy dożywotnio, zasada ta powinna dotyczyć także i sędziów (jak to jest w przypadku sędziów TSUE). A przecież nieusuwalność (a więc również brak kadencyjności) to jedna z podstawowych gwarancji niezawisłości sędziowskiej.

Argumenty prawne w wojnie polsko-unijnej nie są jednak najważniejsze. Nie tylko dlatego, że interpretacja obowiązującego prawa zależy od poglądów, a czasami i interesu, osób interpretujących. Jak to najczęściej w życiu bywa siła argumentów musi ustąpić przed argumentem siły. W tym przypadku siły finansowej. A tutaj wszystkie atuty są po stronie UE. Kary finansowe za niewykonywanie środków zabezpieczających mogą sięgać nawet milionów euro dziennie. A to już miliardy złotych rocznie potrącanych z przyznanych nam środków z tzw. Funduszu Odbudowy (Next Generation EU) i w ramach siedmioletniej perspektywy finansowej na lata 2021-2027. 770 miliardów, którymi na bilbordach chwali się Mateusz Morawiecki, w znacznej części mogą pozostać w Brukseli.

Po co więc to prężenie muskułów, które może się skończyć podobną kompromitacją jak nowelizacja ustawy o IPN czy próba zablokowania ponownego wyboru Donalda Tuska na Przewodniczącego Rady Europejskiej? Otóż nałożenie kar nie następuje z automatu. Wymaga to wniosku Komisji Europejskiej do TSUE. Być może Jarosław Kaczyński uwierzył w zapewnienia swojego delfina, że to nie nastąpi. Gdyby zależało to wyłącznie od decyzji Ursuli von der Leyen, rzeczywiście byłoby to bardzo prawdopodobne. Przewodnicząca Komisji Europejskiej gotowa byłaby się zgodzić nawet na wprowadzenie w Polsce monarchii absolutnej (z oczywistych powodów niedziedzicznej), jeżeli tylko zaangażowalibyśmy się w realizację Europejskiego Zielonego Ładu. To jedyna sprawa, która tak naprawdę interesuje niemiecką polityk liczącą, że „uratowanie” ziemi przed katastrofą klimatyczną zapewni jej trwałe miejsce w historii. Być może tak się i stanie, ale nie wiadomo czy rzeczywiście o takie miejsce jej chodzi.

Problem polega jednak na tym, że Ursula von der Leyen nie podejmuje decyzji samodzielnie. Komisja Europejska jest ciałem kolegialnym, a pozycja jej szefowej po wielu prestiżowych porażkach słabnie. Jej niewielkie zainteresowanie tematem praworządności wywołuje zwłaszcza w Parlamencie Europejskim coraz większą irytację. A to może sprawić, że Przewodnicząca KE pozbawiona swojej protektorki ((Angela Merkel za kilka tygodni przestanie być kanclerzem Niemiec) może zostać zmuszona do podjęcia zdecydowanych kroków. Wówczas polskiemu rządowi nie pozostanie nic innego jak podjąć bardziej subtelną grę. Wystarczy przecież zmienić ustawę o Sądzie Najwyższym w taki sposób, aby nic nie zmienić – przykładowo przekształcić Izbę Dyscyplinarną w np. Izbę Kontrolną zmieniając częściowo jej kompetencje albo połączyć ją z Izbą Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych. Oczywiście zostanie ona zawieszona przez TSUE na wniosek KE tak jak jej poprzedniczka. Ale nastąpi to po co najmniej kilku miesiącach. A taka zabawa w kotka i myszkę może trwać w nieskończoność.

Analiza intencji przyświecających Jarosławowi Kaczyńskiemu nie jest sprawą prostą. Na dodatek zakłada pełną świadomość i racjonalność podejmowanych przez niego decyzji. Biorąc pod uwagę działania podejmowane przez prezesa Prawa i Sprawiedliwości w ostatnich miesiącach można mieć co do tego coraz poważniejsze wątpliwości.

Karol Winiarski